Da quando Microsoft ha annunciato l’intenzione di acquisire Activision Blizzard in un’operazione senza precedenti da 69 miliardi di dollari, le notizie riguardanti le diverse autorità di regolamentazione che potrebbero frenare la fusione non si sono mai fermate.
Ci sono pagine e pagine di argomentazioni, tweet, interviste e citazioni di dirigenti, oltre che il solito enorme chiacchiericcio su Internet che raccontano cosa sta succedendo e perché. Da un punto di vista esterno, può essere difficile distinguere tra ciò che è importante e ciò che non lo è, tra chi sta parlando da una posizione di competenza e chi sta solo tirando a indovinare il risultato.
Indipendentemente da tutto questo, l’accordo ha il potenziale di avere un impatto sui giocatori più di qualsiasi altra fusione avvenuta fino a oggi, quindi è importante essere informati su come e perché i governi guardano a queste operazioni, su quanto questo sia esattamente senza precedenti e perché, e su quali potrebbero essere i possibili risultati al di là del “Lo faranno o non lo faranno?”.
Per districarsi in questa situazione, IGN ha consultato tre esperti legali sui dettagli di questo accordo e su quale potrebbe essere l’esito. Ma mentre le loro analisi di ciò che è accaduto finora concordano, le loro previsioni sul futuro dell’accordo sono sorprendentemente divergenti.
Perché Microsoft sta andando in tribunale?
Per coloro che non sono al corrente di tutti i dettagli legali e normativi del mondo aziendale, normativo e antitrust, ecco la sintesi. Negli Stati Uniti, il compito della Federal Trade Commission (FTC) è quello di bloccare le pratiche commerciali anticoncorrenziali o che potrebbero ridurre la concorrenza sul mercato e portare un’azienda a controllare i prezzi, la qualità dei beni e dei servizi. Questo comporta molte attività diverse, ma una delle più importanti è la supervisione delle acquisizioni per assicurarsi che due aziende che si fondono non diventino un’unica grande azienda in grado di monopolizzare un mercato.
Data l’enorme quantità di denaro coinvolta nell’affare Activision Blizzard, la FTC avrebbe comunque esaminato la fusione molto da vicino. L’indagine della FTC è un’attività piuttosto normale per un’acquisizione così massiccia e, per quanto interessante, non sorprende. Ma le cose si sono fatte davvero interessanti all’inizio di dicembre dello scorso anno, quando la FTC ha fatto causa per bloccare l’acquisizione di Activision Blizzard da parte di Microsoft, con udienze preliminari che inizieranno questo agosto.
Senza ancora approfondire le argomentazioni di Microsoft e della FTC, forse non c’è da stupirsi che la FTC sia stata più dura con Microsoft di quanto molti si aspettassero. Sotto l’amministrazione Biden, abbiamo assistito a un continuo giro di vite dell’antitrust guidato da Lina Khan, capo della FTC, con l’obiettivo esplicito di regolare l’industria tecnologica.
Ma questo non significa necessariamente che il giro di vite della FTC avrà successo. La FTC ha già visto fallire un tentativo di bloccare un accordo riguardante l’industria dello zucchero, e ancora più rilevante è il suo recente fallimento nell’impedire a Meta di acquisire l’azienda di fitness VR Within Unlimited. Detto questo, l’anno scorso ha ottenuto una vittoria quando Nvidia ha annullato il progetto di acquisizione di Arm, azienda produttrice di chip, per 66 miliardi di dollari, e un’altra, ancora più recente, contro un progetto di fusione per l’editoria libraria. Una vittoria contro Activision invierebbe un messaggio alle principali aziende tecnologiche: la FTC, almeno sotto l’attuale leadership, non scherza.
L’argomentazione della FTC contro Microsoft è che l’acquisizione di Activision Blizzard “ridurrebbe in modo sostanziale la concorrenza” nel “mercato rilevante”, secondo le leggi antitrust previste dal Clayton Act. In effetti, la FTC ritiene che se Microsoft assorbisse Activision Blizzard, i loro poteri combinati le permetterebbero di monopolizzare il mercato dei giochi e di danneggiare potenziali concorrenti come Nintendo o Sony in una maniera con cui non potrebbero ragionevolmente competere.
Sam Castree, dello studio legale Sam Castree Law, mi ha spiegato che la denuncia della FTC si basa su due direttrici principali. La prima, ha detto, consiste nel sollevare il timore che Microsoft possa ritirare alcuni giochi dalle piattaforme concorrenti o offrire a queste ultime solo versioni peggiori dei suoi giochi, come una versione Xbox con tutti i DLC e i contenuti bonus e una versione PlayStation dello stesso gioco con un framerate dimezzato. Sebbene questo non sia mai accaduto prima, la FTC vuole assicurarsi che non accada mai.
“C’è anche il problema di utilizzare Activision per produrre future esclusive Xbox senza che Microsoft debba pagare nulla in più per il privilegio dell’esclusività, come è successo con Starfield dopo che Microsoft ha acquistato ZeniMax”, ha aggiunto. “Questa è una preoccupazione un po’ più seria, ma come sottolinea Microsoft, tutti hanno delle esclusive”.
C’è anche il problema di utilizzare Activision per produrre future esclusive Xbox senza che Microsoft debba pagare nulla in più per l’esclusività.
La seconda strada, che Castree ritiene molto meno praticabile, riguarda il concetto di “mercati rilevanti”. La FTC sta cercando di sostenere che l’accordo creerebbe un monopolio in una definizione ristretta di un mercato specifico, come quello delle “console ad alte prestazioni”, che comprenderebbe solo la serie PS5 e Xbox, non Switch o i PC da gioco o altro. Poi definirebbe i “servizi di abbonamento a librerie di contenuti” come un mercato diverso e il cloud gaming come un altro. “L’idea sembra essere quella di mostrare un impatto in segmenti molto ristretti (e molto artificiali) del mercato dei videogiochi, piuttosto che un impatto sui videogiochi nel loro complesso”, ha dichiarato Castree.
Anche la FTC non è l’unica ad avere queste convinzioni. L’accordo Microsoft/Activision-Blizzard è stato criticato da numerose personalità di spicco, tra cui senatori come Bernie Sanders (I-VT), diversi fondi della città di New York e governi di diversi altri paesi che stanno conducendo indagini simili, in particolare la Competitions and Markets Authority (CMA) del Regno Unito. E naturalmente ci sono molte aziende concorrenti che vorrebbero veder fallire questo accordo. Tra queste spicca Sony, che ha denunciato l’accordo in diverse occasioni, ma di recente altre aziende, tra cui Google, si sono aggiunte al gruppo di concorrenti che hanno criticato l’accordo.
Come mi ha fatto notare David Hoppe dello studio legale Gamma Law, storicamente i tentativi di bloccare le “fusioni verticali” – quando un’azienda cerca di acquisire un’altra azienda che si trova a un altro livello di una sorta di “pila” industriale – sono stati in gran parte infruttuosi, perché i tribunali richiedono che la FTC dimostri che una tale fusione danneggerebbe i consumatori. Questo è più facile da fare quando due aziende sono in concorrenza diretta, ma è molto più difficile in una situazione in cui un’azienda rifornisce di fatto l’altra, come Activision Blizzard fornisce di fatto a Microsoft i giochi per le sue console.
“Per esempio, se Microsoft fornirà o meno agli utenti Xbox finestre di uscita esclusive per Call of Duty dipenderà probabilmente da una serie di fattori che al momento sono sconosciuti“, ha detto Hoppe. “Potrebbero decidere che non ha senso per diverse ragioni, oppure le dinamiche di mercato tra due o tre anni potrebbero essere tali da non avere comunque importanza. È quindi difficile dimostrare a un tribunale qualcosa che possa essere in grado di convincerlo a intervenire per bloccare una transazione da 68 miliardi di dollari. Per opporsi alla fusione, la FTC deve sostanzialmente basarsi su precedenti storici e sulle opportunità che Microsoft avrebbe di sfruttare il business dei contenuti di Activision, e su come questo potrebbe influire negativamente sui consumatori di videogiochi“.
Ma per quanto difficile possa essere la lotta della FTC, la storia recente indica che le carte in tavola potrebbero essere in procinto di cambiare a favore di questo particolare tipo di violazione antitrust. In che modo Microsoft ha intenzione di reagire?
La risposta di Microsoft
Per prepararsi a questa battaglia, Microsoft ha già preparato le basi. Da quando è stato annunciato l’accordo, l’azienda ha fatto valere le proprie ragioni presso la stampa, gli investitori, gli analisti e il pubblico in generale, intensificando i propri sforzi negli ultimi mesi quando la fattibilità dell’accordo è diventata sempre più incerta. Si è spinta fino a offrire un impegno decennale per mantenere Call of Duty sulle console PlayStation e Nintendo, oltre che su Steam, e Nintendo ha recentemente accettato la promessa (Sony non ancora). E mentre in precedenza Nvidia era scettica sull’accordo, Microsoft ha recentemente raggiunto un accordo per portare i giochi Xbox su GeForce Now che ha fatto cambiare idea a Nvidia. Microsoft ha persino lanciato un sito web che illustra i presunti vantaggi di un simile accordo per i giocatori, i creatori di contenuti e l’industria videoludica.
Nella sua risposta di 111 pagine all’indagine della CMA, Microsoft ha assunto una posizione umile, sminuendo ripetutamente il proprio potere sul mercato e i vantaggi di un accordo di questo tipo per i consumatori, sottolineando invece attivamente il potere e la portata del suo concorrente, Sony. Sony ha risposto sminuendo anch’essa le proprie capacità ed esaltando quelle di Microsoft, anche se la sua argomentazione è stata notevolmente più breve. Le argomentazioni di Sony si basano su Call of Duty e sulla sua costanza come franchise annuale più venduto, sostenendo che se fosse privata di tale franchise, la sua capacità di competere sarebbe significativamente danneggiata.
Quando la FTC e Microsoft andranno in tribunale in agosto, è probabile che ascolteremo versioni estese di queste argomentazioni. Hoppe ha detto che per vincere la causa Microsoft può dimostrare che non ridurrà la concorrenza nel settore dei giochi, oppure che la definizione di “mercato rilevante” data dalla FTC è poco precisa. Finora, ha detto, l’argomentazione di Microsoft si è concentrata principalmente su tre punti principali:
- Che né Microsoft né Activision sono gli attori dominanti nei rispettivi mercati (console e pubblicazione di giochi), quindi la loro fusione non cambierebbe in modo significativo il panorama competitivo. Questo è l’argomento principale che Microsoft cerca di sostenere quando sminuisce le proprie capacità ed esalta il potere di Sony. Se è un “terzo produttore di console” dietro a Nintendo e Sony e se Activision Blizzard è solo un editore in un mare gigantesco, allora qual è il problema?
- Si è offerta di impegnarsi a stipulare accordi di licenza a lungo termine per Call of Duty con i suoi principali concorrenti, il che (secondo Microsoft) annullerebbe qualsiasi preoccupazione sull’impatto negativo sui consumatori.
- Che l’accordo è in realtà favorevole alla concorrenza, perché dà a Microsoft un vantaggio nel settore dei giochi per cellulari (tramite King) che prima non aveva.
Nella sua risposta alle mie domande, Castree ha aggiunto che una strada che Microsoft può utilizzare (e ha utilizzato) è quella di puntare sulle sue pratiche esistenti: Minecraft è praticamente su tutte le console possibili e immaginabili, Banjo e Kazooie sono in Super Smash Bros. e Goldeneye è su Switch. Storicamente, l’azienda ha mantenuto molte delle sue proprietà ampiamente disponibili e la promessa di fare lo stesso per Call of Duty ha molto senso come mossa commerciale. Perché rischiare di perdere un’enorme fetta di mercato per un gioco che ha già coltivato un pubblico così vasto su altre piattaforme?
Detto questo, Castree ha osservato che, in un certo senso, Microsoft non deve dimostrare nulla per vincere.
“L’onere di dimostrare il proprio caso spetta alla FTC”, ha affermato. Se la FTC non è in grado di dimostrare le proprie ragioni, Microsoft non deve fare nulla”. In pratica, però, Microsoft raccoglierà tutte le prove e gli argomenti possibili per dimostrare che l’acquisto di Activision non rischia di ridurre la concorrenza o di creare un monopolio”.
Chi vincerà?
Naturalmente, la domanda che tutti si pongono è se questo accordo andrà effettivamente in porto. Le persone che seguono il settore e i fan sono divisi sulla questione e, a quanto pare, lo sono anche gli esperti legali con cui abbiamo parlato.
Sia Castree che Hoppe sono d’accordo sul fatto che gran parte dell’esito dell’operazione dipenderà dalla capacità della FTC e del sistema giudiziario statunitense di comprendere il settore dei giochi. Castree, in particolare, ha raccontato un aneddoto riconducibile alla sua esperienza personale:
“Ricordo una discussione orale in un caso di copyright alla fine degli anni ’90 o giù di lì”, ha detto. “Non ricordo il nome del caso, ma uno dei giudici (una donna piuttosto anziana) disse all’avvocato: ‘Sai, non vedo come un videogioco sia più espressivo di un biglietto d’auguri’. La mia mascella è ancora a terra da allora per aver sentito questa frase”.
È possibile che un giudice che non sa nulla dell’industria dei videogiochi sia più disposto ad adottare acriticamente le definizioni di “mercati rilevanti” della FTC.
“Da allora i videogiochi hanno fatto passi da gigante nella coscienza popolare, ma c’è ancora un numero purtroppo alto di persone che pensa ai videogiochi solo come a bleep, bloop e Pac-Man (non che ci sia qualcosa di sbagliato in bleep, bloop e Pac-Man). È possibile che un giudice che non sa nulla dell’industria dei videogiochi sia più disposto ad adottare acriticamente le definizioni di “mercati rilevanti” della FTC, e questo sarebbe un errore. Tuttavia, credo che in generale i giudici che si occupano di videogiochi tendano storicamente a fare uno sforzo reale per capire i giochi e il loro funzionamento. Inoltre, la FTC è una delle agenzie federali più esperte di tecnologia in generale, quindi nella pratica potrebbe non essere una grande preoccupazione”.
Entrambi gli avvocati sono stati concordi nell’affermare che, qualunque sia l’esito, l’intera vicenda richiederà probabilmente un po’ di tempo. Hoppe ha sottolineato che mentre il processo è previsto per l’agosto 2023, la parte perdente potrebbe appellarsi alla decisione dei commissari della FTC, alla Corte d’Appello degli Stati Uniti e infine alla Corte Suprema. Mentre Microsoft potrebbe sempre annullare l’accordo, la FTC potrebbe arrendersi di fronte alle enormi risorse di Microsoft, o le due parti potrebbero raggiungere un accordo e chiudere le cose in anticipo, a meno che uno di questi esiti non si protragga per anni.
Ma su come si concluderà la vicenda, Castree, Hoppe e Mark A. Lemley dello studio legale Stanford Law hanno pareri differenti. Castree, da parte sua, ha affermato che Microsoft avrà la meglio. Ha sottolineato la volontà passata di Microsoft di mantenere i propri franchise su altre piattaforme, nonché le risorse e la capacità di Microsoft di fare riferimento a eventuali perdite fino a dove sarà possibile.
“Ritengo che l’idea della FTC di definire un gruppo di sottomercati iper-specifici all’interno del settore dei giochi sia semplicemente errata e sono rimasto colpito da una serie di affermazioni poco chiare o imprecise contenute nella loro denuncia”, ha dichiarato. “Non credo, per esempio, che i servizi di abbonamento al cloud gaming siano un mercato rilevante a sé stante. Nintendo Switch può avere un prezzo e delle specifiche tecniche diverse rispetto a Xbox, ma non è un mercato totalmente diverso. Switch, i dispositivi mobili e i PC sono tutti concorrenti e alternative rilevanti a Xbox e PlayStation”.
Lemley concorda con Castree sul fatto che Microsoft probabilmente porterà il caso il più lontano possibile. Tuttavia, però, ritiene che la FTC avrà la meglio, in realtà per le ragioni esattamente opposte a quelle per cui Castree pensa che la FTC perderà.
La vera incertezza per la FTC è che i tribunali hanno inserito sempre più limiti nella leggi antitrust.
“Credo che la grande questione di fondo sia l’interoperabilità. I concorrenti di Microsoft temono che, acquistando un grande produttore di giochi che al momento sono giocabili su tutte le piattaforme, in futuro verranno pubblicati giochi solo per Xbox (o magari Xbox + PC). Credo che questo sia un rischio reale.
Penso anche che l’FTC abbia un’argomentazione forte sul fatto che l’interoperabilità è importante ed è a rischio. Microsoft si è offerta di fare alcune concessioni per mantenere disponibili alcuni giochi come Call of Duty, ma non è chiaro quanto queste promesse siano mantenibili. L’esperienza precedente con le promesse di condotta suggerisce che esse non finiscono per essere un sostituto valido ai rimedi strutturali contro le concentrazioni di potere. La vera incertezza per la FTC è che i tribunali hanno inserito sempre più limiti alle normative antitrust, e la FTC dovrà convincere i tribunali a intepretare le leggi in modo più ampio”.
Hoppe si colloca a metà strada tra questi due argomenti. Per tutto il rumore che ha fatto pubblicamente l’accordo, Hoppe pensa che le continue contestazioni da parte della FTC potrebbero addirittura dissuadere del tutto Microsoft… anche se alla fine riuscisse a prevalere.
“Il costo e l’incertezza associati a questa acquisizione per Microsoft sono aumentati in modo significativo”, ha dichiarato. “Sarei sorpreso se non si prendesse in seria considerazione la possibilità di annullare l’accordo e di pagare la commissione di rottura, se applicabile. Se dovessero andare avanti e non raggiungere un accordo provvisorio con la FTC, credo che avrebbero la meglio. È possibile che vincano anche in agosto davanti al giudice della FTC, come è successo di recente in un altro caso di fusione verticale”.
C’è anche una quarta opzione. Quando IGN ha contattato i suddetti esperti legali diverse settimane fa, non avevamo ancora saputo che Microsoft si stesse sedendo al tavolo con Sony per trovare un accordo su Call of Duty. L’analista ed ex CEO di SuperData Joost van Dreunen suggerisce che le loro discussioni, così come i colloqui di Microsoft con la FTC e la CMA, potrebbero portare a un’altra strada: la cessione.
In effetti, Microsoft potrebbe trovare un accordo con Sony e le autorità di regolamentazione su due punti. Il primo sarebbe un accordo con Sony su cosa fare con la licenza di Call of Duty – le cui discussioni potrebbero essere già in corso, visto il recente accenno di Sony a “trattative private” in corso. Il secondo sarebbe un accordo con le autorità di regolamentazione per scorporare Blizzard dal portafoglio Activision Blizzard King, dando a Microsoft il controllo di Activision e King e separando Blizzard per renderla nuovamente indipendente. Van Dreunen sostiene che, mentre la CMA ha suggerito che la cessione di Activision sarebbe un’opzione percorribile, la rimozione di Blizzard dall’accordo potrebbe essere un compromesso più accettabile per Microsoft.
“Lo scorporo di Blizzard sarebbe direttamente collegato alla ragionevole diminuzione della capacità di Microsoft di sfruttare i contenuti per costruire il suo ecosistema cloud, soprattutto perché la sua più grande fonte di rientro economico, World of Warcraft, è esclusivamente su PC”, ha scritto van Dreunen. “Permetterebbe inoltre a Microsoft di spingersi nel settore mobile dove, come ho sostenuto in precedenza, porterà un po’ di necessaria concorrenza”. Microsoft, da parte sua, ha dichiarato che la cessione – almeno di Call of Duty – non è “realistica”.
Sebbene la nostra analisi si sia concentrata principalmente su ciò che farà la FTC, è importante riconoscere che quest’ultima non è l’unico ostacolo. C’è la già citata CMA, che sta conducendo una battaglia significativa nel Regno Unito, ed è del tutto possibile che anche altri enti governativi o continentali si facciano avanti (come l’UE). Un accordo che soddisfa un gruppo di istituti regolatori potrebbe non soddisfarne un altro. E come hanno detto i nostri esperti legali, in qualsiasi momento tutto questo potrebbe diventare troppo costoso perché Microsoft sia interessata a finanziarlo.
Qualunque cosa accada nelle prossime settimane tra Sony, Microsoft e la CMA, è improbabile che sia la fine delle sfide a questo accordo, soprattutto se si considera che il processo negli Stati Uniti non si terrà prima di agosto. C’è ancora molto lavoro da fare prima che Microsoft, la FTC o chiunque altro possa dire di avere il proprio caso in mano. E l’esito finale non è ancora chiaro a nessuno.
